[미디어파인 시사칼럼] 지난 11일 서울 강북구의 한 아파트 놀이터에서 성행위를 하던 10대 2명이 경찰에 적발됐다. 서울 강북경찰서는 지난 11일 오후 5시 50분쯤 아파트단지 내 놀이터 미끄럼틀에서 성관계를 가진 고등학생 A(16)군과 중학생인 B(15)양을 검거했다. 이들은 하의를 모두 탈의한 상태였고, 이들을 목격한 동네 주민이 “아파트 놀이터에서 학생들이 성관계를 갖고 있다”고 112에 신고했다. 경찰은 즉시 출동해 이들을 분리하고 파출소로 임의동행한 후 부모를 불러 인계했다. 경찰은 “성인지 능력이 떨어지는 청소년임을 고려해 올바른 성 가치관 형성을 위한 상담을 했다. 입건할지, 훈방조치를 할지 검토하고 있으며 정식으로 조사를 진행하지 않은 단계”라고 설명했다.
위 사안에서 성행위를 한 당사자가 성인지 능력이 떨어지는 청소년이기에 훈방조치가 검토되었지만, 만약 성인이었다면 이는 형법 제245조 공연음란죄로 처벌받을 가능성이 높다. 법무법인 동광 민경철 대표변호사에 의하면 형법상 공연음란죄가 성립하려면, 어떠한 행위가 문언 그대로 공연성을 갖추고, 음란한 행위에 해당하여야 한다는 것이다.
민경철 변호사는 판례에 따르면 공연성이란 불특정 다수가 볼 수 있는 상태면 족하고, 음란한 행위란 보통인의 성욕을 자극하여 성적흥분을 유발하고, 성적 수치심을 해하는 것이다. 이러한 음란한 행위의 정의는 법률가가 보기에도 다소 모호하고 포괄적인 면이 있다. 따라서 구체적인 예시를 통해 알아보는 것이 이해하기 쉽다. 관련 판례를 보면, 주로 성행위나, 자위행위, 그리고 성기를 노출한 채 성행위를 묘사한 행위 등에 대하여 공연음란죄를 인정한 바 있다.
한편 공연음란죄와 그 내용이 유사한 처벌 규정으로는 경범죄처벌법 제3조 제1항 제33호가 있다. 경범죄 처벌법은, 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 형법 제245조 공연음란죄가 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금형에 처하는 것에 비해 매우 경미한 처벌이다.
경범죄처벌법 제3조 제1항 제33호는 구체적으로 어떤 경우에 적용될까? 관련 판례를 살펴보면, 단순한 성기 노출이나 엉덩이를 노출하고 흔드는 행위 정도가 이에 해당한다. 그렇다면, 지난 2018년 여성주의 운동가들이 노브라 운동을 펼치며 서울 도심 한복판에서 가슴을 드러낸 것은 어디에 해당할까? 당시 경찰은 경범죄처벌법 혹은 공연음란죄 모두에 해당하지 않는다는 입장을 내며, 이들을 입건하지 않았다.
황규현 변호사는 재판이 이루어지지 않아 이에 대한 법원의 입장은 알 수 없지만, 일반적으로 남성이 가슴노출을 했다고 하여 경범죄처벌법상 처벌을 받은 사례는 단 한 건도 없는 점에 비추어, 여성의 가슴노출만을 경범죄로 처벌하는 것은 비례성을 잃은 것으로 보인다. 여성의 가슴은 남성의 가슴에 비하여 상대적으로 보호받아야 한다는 일부 시각도 있으나, 처벌의 영역에서 양성의 같은 신체부위를 다르게 해석하는 것은 불합리할 수 있다는 것이다.
다시 사안으로 돌아오면, 성인의 경우, 불특정 다수가 쉽게 볼 수 있는 아파트단지 놀이터에서 성행위를 한 경우, 공연음란죄로 처벌받을 수 있다. 이 경우, 형법이 정한 처벌의 법정형은 징역형도 규정되어 있지만, 실제로는 벌금형이 나올 가능성이 더 높기는 하다.(법무법인 동광 민경철 변호사, 황규현 변호사)