[미디어파인=박병규 변호사의 법(法)이야기] 지하수법은 지하수개발.이용의 신고 후 3개월 이내에 정당한 사유 없이 공사를 시작하지 않은 경우 지하수개발․이용 신고의 효력이 상실되도록 규정하고 있습니다.

지하수법 제8조의2(신고의 효력 상실) 제8조에 따른 지하수개발·이용의 신고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 그 효력을 잃는다. 이 경우 시장·군수·구청장은 신고인에게 신고의 효력 상실에 관한 사항을 지체 없이 알려야 한다.

1. 신고한 자가 지하수를 개발·이용할 의사가 없음을 시장·군수·구청장에게 알리거나 시장·군수·구청장이 이를 확인한 경우

2. 신고한 날부터 3개월 이내에 정당한 사유 없이 공사를 시작하지 아니하거나 공사 시작 후 계속하여 3개월 이상 공사를 중지한 경우

최근에 갑이 지하수 개발·이용을 위하여 울주군수에게 신고를 한 후 3개월 이내에 정당한 사유 없이 공사를 시작하지 않자, 울주군수가 그 신고의 효력이 상실되었음을 이유로 지하수 원상복구 명령을 한 사안에서, 지하수법 제8조의2 제2호에 의하여 신고의 효력이 상실되므로 지하수 원상복구 명령은 정당하다고 판단한 사안이 있어, 이를 소개하고자 합니다.

갑은 2013.12.3. 을에게 울산 울주군 두서면 토지를 사업부지로 하여 지하수개발․이용신고를 하였고 을은 다음날 이를 수리하였습니다.

이후 을은 2014.5.12. 이 사건 각 토지를 방문하였으나 지하수 및 굴착 과정이 이 사건 신고 당시와 변함이 없음을 확인하고 2014.5.19.갑에게 이사건 신고의 효력이 상실되었음을 알리면서 지하수법에 따른 지하수원상복구 명령을 하였습니다.

갑은 이 사건 처분에 불복하여 울산광역시 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 위 위원회는 2014.11.28. 기각결정을 하였고 갑은 을을 피고로 행정소송을 제기하였고, 법원의 판단은 아래와 같습니다.

1) 처분사유의 존재 여부에 대한 판단
가) 지하수법 제8조 제1항 제5호, 지하수법 시행령 제13조 제4항에 의하면, 안쪽 지름이 40mm 이하인 토출관을 사용하여 1일 양수능력이 100톤 이하인 경우에는 신고만으로 지하수를 개발·이용할 수 있는데, 이때 지하수개발·이용신고를 위하여는 지하수개발·이용시설의 위치를 표시한 지적도 또는 임야도, 지하수개발·이용시설의 설치도, 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 서류를 제출하여야 합니다.

그리고 지하수법 제8조의2 제2호에 의하면, 지하수개발·이용의 신고는 신고한 날로부터 3개월 이내에 정당한 사유 없이 공사를 시작하지 아니하거나 공사 시작 후 계속하여 3개월 이상 공사를 중지한 경우에 그 효력을 상실하고, 같은 법 제15조 제6호에 의하면, 지하수개발·이용 신고의 효력이 상실되면 해당 시설 및 토지는 원상복구해야 합니다.

​나) 살피건대, 갑이 이 사건 각 토지 내에서의 지하수 개발을 위한 신고를 하였고, 이때 이 사건 신고서에 설치예정인 양수설비의 설치도를 함께 제출하였음은 위에서 본 바와 같습니다.

그런데 갑의 주장에 의하더라도 갑은 이 사건 신고서 제출 이후 그 신고서에 첨부된 설치도 대로 공사를 진행한 바는 없다는 것이므로 (갑은 기존에 이 사건 각 토지에 설치되어 있는 시설이 위 시설보다 더 나은 시설이라고 주장하나, 실제로 설치된 시설이 신고한 시설보다 더 나은 시설임을 인정할 증거도 없을 뿐만 아니라, 설령 그렇다고 하더라도 위 법령에 의하면 신고한 내용대로 공사가 진행되고 있는지 여부를 확인하는 것이므로, 신고한 시설과 다른 시설이 설치되어 있다고 하여 공사가 계속되고 있는 것으로 볼 수는 없습니다)

신고한 날로부터 3개월 이내에 공사를 시작하지 않은 것으로 볼 것인바, 이 사건 신고는 그 효력을 잃었다고 할 것입니다 (설령 갑이 미리 양수설비를 설치해 놓은 것 자체를 공사를 시작한 것이라고 보더라도 이후 3개월 이상 공사를 진행한 바 없으므로 신고의 효력을 잃는 것은 마찬가지입니다).

​2) 절차적 위법 여부
​행정절차법 제21조는 행정청으로 하여금 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대한 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리 방법 등을 통지하도록 하고 있는데, 이러한 행정청의 사전통지의무를 규정한 취지는 행정처분이 있기 전에 그 처분으로 말미암아 불이익을 받게 될 당사자에게 처분의 원인사실과 처분내용을 알림으로써 변명이나 의견 제출의 기회를 부여하기 위함입니다.

​살피건대, 을이 이 사건 처분을 하기에 앞서 이 사건 신고일로부터 3개월이 경과할 무렵 지하수법 제8조의2에 따라 이 사건 신고 후 3개월 이내에 정당한 사유 없이 공사를 시작하지 아니하거나 공사 시작 후 계속하여 3개월 이상 공사를 중지한 경우 신고의 효력이 상실된다는 점에 대해서 미리 알린 사실이 인정되는바, 갑으로서는 위 내용에 대하여 의문나는 사항 있거나 이의가 있는 경우 을에게 이를 확인할 수 있었을 것으로 보입니다.

​그렇다면 위와 같은 통지로서 갑은 위 내용과 관련한 변명이나 의견 제출의 기회를 부여받았다고 볼 수 있으므로, 이 사건 처분에 절차적 위법이 있다고 볼 수 없습니다.

위 법원의 판단은 신고서 제출 이후 설치도 대로 공사를 진행한 바가 없어 신고의 효력이 상실되었기에 원상회복명령의 실체적 요건이 충족되었고, 신고의 효력이 상실된다는 점에 대해서 미리 알린 사실이 인정되어 절차적 요건도 충족하였으므로 원상회복명령이 정당하다는 것입니다.

대법원은 이와 유사한 사건에서 “ 행정절차법 제21조 제1항, 제4항 , 제22조 제1항 내지 제4항 에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견 제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견 제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.” 고 하면서 “행정청이 온천지구임을 간과하여 지하수개발ㆍ이용신고를 수리하였다가 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견 제출의 기회를 주지 아니한 채 그 신고수리처분을 취소하고 원상복구명령의 처분을 한 경우, 행정지도방식에 의한 사전고지나 그에 따른 당사자의 자진 폐공의 약속 등의 사유만으로는 사전통지 등을 하지 않아도 되는 행정절차법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 그 처분은 위법하다.” 고 판결하였습니다.(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결)

위 법원은 을이 원상회복명령을 하기에 앞서 신고일로부터 3개월이 경과할 무렵 지하수법에 따라 정당한 이유 없이 공사를 시작하지 않으면 신고 효력이 상실된다는 점을 미리 알린 사실이 있고, 갑으로서는 위 내용에 대하여 의문점에 대한 질문이나 변명 및 의견 제출의 기회를 부여받은 것이므로 대법원 사례와는 달리 행정청의 절차 위반이 없어 원상회복 명령이 정당하다고 판단한 것입니다.

지하수법 시행령 제23조 제1항은 원상복구의 예외 사유로 ⓛ 법 또는 다른 법률에 따라 허가, 인가 등을 받거나 신고를 하고 계속 지하수를 개발․이용하는 경우, ② 지하수의 수위 관측망 또는 수질 관측망으로 이용할 필요가 있다고 시장, 군수, 구청장이 인정하는 경우, ③ 지형 여건상 원상 복구할 필요가 없다고 시장, 군수, 구청장이 인정하는 경우를 들고 있습니다.

그런데 이 사건 신고의 경우 그 효력을 상실하였고, 을이 이 사건 각 토지 내에 설치된 취수공에 대한 원상복구를 명함으로써 원상복구의 필요가 있음을 인정하는 것이므로, 원상복구의 예외사유에 해당한다고 볼 수 없을뿐더러 이 사건 각 토지 내에 취수공을 계속 방치할 경우 오수 유입 등으로 인한 지하수 오염 등의 문제가 발생할 우려도 있음을 고려할 때, 이를 예방하기 위한 조치로서 한 이 사건 원상회복명령을 재량권을 일탈․남용한 것으로 볼 수도 없는 것으로 판단한 것입니다.

신고한 양수설비의 설치도 대로 공사를 진행하지 않은 것을 공사를 시작하지 않은 것으로 보고 기존에 설치되어 있던 취수공으로 인한 지하수 오염 등의 공익이 신고의 효력을 유지하고자 하는 사익에 비해 우월하다고 한 법원의 판단은 구체적인 사안에서 공․사익 비교형량을 통하여 원상회복해야 할 공익이 더 우월하다고 본 것이라 할 것입니다.

▲ 박병규 이로(박병규&Partners) 대표변호사

[박병규 변호사]
서울대학교 졸업
제47회 사법시험 합격, 제37기 사법연수원 수료
굿옥션 고문변호사
현대해상화재보험 고문변호사
대한자산관리실무학회 부회장
대한행정사협회 고문변호사
서울법률학원 대표
현) 법무법인 이로(박병규&Partners) 대표변호사, 변리사, 세무사

저서 : 채권실무총론(상, 하)