지방자치단체가 건축허가를 하지 않은 것이 위법한지 여부 [박병규 변호사 칼럼]

단순히 도시발전계획을 추진할 예정이라는 이유로 지방자치단체가 건축허가를 하지 않은 것이 위법한지 여부 박병규 이로 대표변호사l승인2016.12.19l수정2016.12.19 21:45

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[미디어파인=박병규 변호사의 법(法)이야기] 건축법 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다.

​제19조(용도변경) ① 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다. ② 제22조에 따라 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 다음 각 호의 구분에 따라 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다.③ 시설군은 다음 각 호와 같고 각 시설군에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다.
1. 자동차 관련 시설군
9. 그 밖의 시설군

허가라 함은 법령에 의한 자연적 자유에 대한 일반적인 상대적 금지를 일정한 요건을 갖춘 경우에 해제하여 일정한 행위를 적법하게 할 수 있게 하는 행정행위를 말합니다.

허가는 법령에 특별한 규정이 없는 한 원칙상 기속행위라고 보아야 합니다. 왜냐하면 허가는 인간의 자유권을 공익목적상 제한하고 일정한 요건을 충족시키는 경우에 회복시켜주는 행위이므로 허가요건을 충족하였는데도 허가를 거부하는 것은 정당한 사유없이 헌법상 자유권을 제한하는 것이 되므로 허용되지 않는다고 보아야 하기 때문입니다.

예외적으로 명문의 규정이 없더라도 허가시 중대한 공익의 고려가 필요하여 이익형량이 요구되는 경우 허가는 재량행위라고 보아야 합니다.

판례는 건축허가등 일정한 허가를 원칙상 기속행위라고 보면서도 예외적으로 심히 중대한 공익상 필요가 있는 경우 거부할 수 있는 재량권을 인정하고 있습니다.

즉, 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다는 입장입니다.

최근에 단순히 도시발전계획을 추진할 예정이라는 이유로 지방자치단체가 용도변경허가를 하지 않은 것은 위법하다고 판단한 사안이 있어, 이를 소개하고자 합니다.

갑은 을구에 있는 자신의 땅에 자동차정비소를 짓기로 하고 을구청장으로부터 건축허가를 받았습니다. 그러나 자동차정비공장을 지어 운영하는 것이 낫다고 생각하고 을구청장에게 건축물 용도변경 신청을 했습니다.

하지만 을구청장은 갑소유 토지 일대에 KTX 역세권 복합개발사업이 추진중이므로 공장이 들어서게 되면 개발에 어려움이 있을 수 있어 갑의 신청을 허가하지 않을 중대한 공익상 필요가 있다고 보고, 서울시의 종합발전 정비방안 등이 결정되지 않은 상황에서 공장 신축을 허가하면 종합발전계획 실현에 어려움이 예상된다는 이유로 종합발전계획수립시까지 용도변경허가를 불허한다고 결정하였습니다.

이에 갑은 강남구청을 상대로 용도변경 불허가처분 취소소송을 제기하였는데, 1심법원은 구청의 처분이 위법하다고 판단하여 원고승소판결을 하였고 을구청장은 이에 항소하였습니다.​

항소심 재판부는, 강남구청이 국토교통부와 KTX수세역세권 복합개발사업을 추진하면서 서울시에 그 지역 육성 종합관리방안 수립에 관한 의견을 제출하였으나, 용도변경 불허가 처분이 있은 뒤 6개월 후에 의견을 제출했다고 보고, 서울시의 종합발전계획이 수립됐다거나 수립시기가 특정됐다고 인정할 근거가 없는데도, 종합발전계획이 추진 중이거나 수립 가능성이 있다는 사정만으로 신청을 거부할 중대한 공익상 필요가 있다고 볼 수 없다고 판단하였고,

갑이 신청한 토지 인근에 다른 자동차정비공장에 대해서는 허가를 하였는데, 갑의 신청과 이를 구별해야 할 사정도 없다고 보아, 구청의 처분은 위법하다고 판단하고 원고승소판결을 하였습니다.

위 항소심 법원의 판단은, ① 강남구청이 서울시에 지역 육성 종합관리방안 수립에 관한 의견을 제출한 것은 용도변경 불허가 처분이 있은 뒤 6개월 후이고, ② 서울시의 종합발전계획이 수립되었다고 인정할 근거가 없는데도, 용도변경신청을 거부할 중대한 공익상 필요가 있다고 볼 수는 없다고 판단하고, ③ 갑이 신청한 토지 인근에 다른 자동차정비공장에 대해서는 등록을 허가했는데, 갑의 신청과 구별해야 할 사정도 없다는 점을 고려하여, ④ 구청의 처분은 위법하다고 판단하고 원고에게 승소판결을 한 것입니다.

위 법원의 판단은, 건축법 등 관련법규에서 정한 요건을 갖춘 자에 대한 건축허가에 대해서 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다는 기존판례의 입장의 연장선상에서 용도변경신청을 거부할 중대한 공익상 필요의 여부에 대한 법원의 태도를 확인시켜준 판례라는 점에서 그 의미를 확인할 수 있다고 할 것입니다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제54조(지구단위계획구역에서의 건축 등) 지구단위계획구역에서 건축물을 건축 또는 용도변경하거나 공작물을 설치하려면 그 지구단위계획에 맞게 하여야 한다. 다만, 지구단위계획이 수립되어 있지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

▲ 박병규 이로(박병규&Partners) 대표변호사

[박병규 변호사]
서울대학교 졸업
제47회 사법시험 합격, 제37기 사법연수원 수료
굿옥션 고문변호사
현대해상화재보험 고문변호사
대한자산관리실무학회 부회장
대한행정사협회 고문변호사
서울법률학원 대표
현) 법무법인 이로(박병규&Partners) 대표변호사, 변리사, 세무사

저서 : 채권실무총론(상, 하)

박병규 이로 대표변호사  .
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