전남편 동의 없이 아이 뜻 따라 데려다 키운 경우 과거 양육비 청구 가부 [박병규 변호사 칼럼]

박병규 이로 대표변호사l승인2017.01.20l수정2017.01.20 18:51

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[미디어파인=박병규 변호사의 법(法)이야기] 부부가 이혼한 경우에 친권자의 결정과 별도로 누가 미성년의 자를 보호하고 감독할 것인지 및 양육비의 부담을 누가 할 것인지 등에 관해서도 정해야 합니다.

그런데 자의 양육자와 양육에 필요한 사항은 우선 부모가 협의하여 정하는데, 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법이 포함되어야 합니다. 협의가 자의 복리에 반하는 경우에 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자의 의사, 연령 및 부모의 재산상황 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정합니다.

대법원은 양육비의 부담에 대하여 다음과 같이 판시하고 있습니다. 부모는 그 소생의 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 그 양육에 소요되는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 하는 것이며, 이는 부모 중 누가 친권을 행사할 것인지 또 누가 양육권자이고 현실로 양육하고 있는 자인지를 물을 것 없이 친자관계의 본질로부터 발생하는 의무이므로 양육자가 부모의 일방인 경우에 양육자가 아닌 다른 일방에 대하여, 양육자가 제3자인 경우에는 부모 쌍방에 대하여 양육비를 청구할 수 있다고 하고 있습니다.(대법원 1994.5.13.92스21결정, 대법원 1988.5.10.88므92·108판결 등)

최근에 이와 관련하여 전남편 동의 없이 아이들 뜻에 따라 데려다 키운 경우 양육비 청구를 할 수 없다고 판단한 사안이 있어, 이를 소개하고자 합니다.

A(44.여)와 B(49)는 1996년 결혼해 자녀 두 명을 낳아 키우다 2010년에 이혼하면서 아이들의 친권자 및 양육자를 남편인 B로 정하였습니다.

하지만 B가 1년후 C와 재혼한 이후 아이들 양육문제로 갈등이 생겼습니다. A는 엄마와 살고 싶어하는 아이들의 요구에 따라 2014년 2월부터 아이들을 데려다 키웠는데, 이때 B의 동의를 얻거나 양육자 변경 심판청구를 하지는 않았다가 두달 뒤인 2014년 4월 법원에 본인을 아이들의 임시양육자로 지정해달라는 사전처분 신청을 해 9월 확정처분을 받았습니다.

이후 A는 B를 상대로 아이들의 과거양육비 2,200만원과 장래양육비를 청구하는 소송을 제기하였습니다.

대전가정법원 가사 1부는 전 부인인 A가 “아이 두 명에 대한 과거양육비로 2,200만원, 장래양육비로 아이들이 성인이 될 때까지 1명당 월100만원씩의 장래양육비를 달라”며 B를 상대로 낸 친권자 등 변경 심판에서, “아이들의 친권자 및 양육자를 A로 변경하고, B는 A씨에게 아이 1명당 월 80만원씩을 지급하라” 며 장래양육비 청구만을 인용하였습니다.

재판부는 “A와 B가 2010년 이혼할 당시 B를 친권자 및 양육자로 지정했는데, 이 경우 다른 협정이나 재판에 의해 친권자 등 사항이 변경되지 않는 한 A에게 아이들을 양육할 권리는 없어 위법한 양육이므로 A가 B에게 아이들의 임시양육자로 지정되기 이전까지의 양육비를 지급할 의무는 없다며, B는 아이들에 대한 장래양육비로 1인당 월 80만원씩만 지급하면 된다”고 판단하였습니다.

위 법원의 판단은 이혼하면서 양육자가 아버지로 지정된 경우, 양육방법이 그 후 다른 협정이나 재판에 의하여 변경되지 않는 한 아이의 뜻에 따라 어머니가 아이를 데려다 키웠다 할지라도 어머니에게는 자녀를 양육할 권리가 없어 위법한 양육이므로 아버지가 과거의 양육비를 지급할 의무가 없으나, 임시양육자 지정처분이 있은 이후에는 어머니가 정당한 양육자가 되므로 그 이후의 양육비는 아버지가 지급할 의무가 있다는 것입니다.

과연 이러한 판단이 옳은지에 대하여는 보다 구체적 사실관계의 파악이 필요할 것이지만, 최소한 위 판결을 통하여 이혼 후 상황이 변경되었더라도 아이를 데려가기 전에 임시양육자 지정처분을 통하여 정당한 양육자로 지정을 받은 이후에만 상대방에게 양육비 청구를 할 수 있는 것이 법원의 태도을 유념하여야 할 것입니다.

▲ 박병규 이로(박병규&Partners) 대표변호사

[박병규 변호사]
서울대학교 졸업
제47회 사법시험 합격, 제37기 사법연수원 수료
굿옥션 고문변호사
현대해상화재보험 고문변호사
대한자산관리실무학회 부회장
대한행정사협회 고문변호사
서울법률학원 대표
현) 법무법인 이로(박병규&Partners) 대표변호사, 변리사, 세무사

저서 : 채권실무총론(상, 하)

박병규 이로 대표변호사  .

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