[미디어파인=박병규 변호사의 법(法)이야기] 민법 제959조의20 제1항은 “후견계약이 등기되어 있는 경우에는 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에만 임의후견인 또는 임의후견감독인의 청구에 의하여 성년후견, 한정후견 또는 특정후견의 심판을 할 수 있다. 이 경우 후견계약은 본인이 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때 종료된다.”라고 규정하고 있습니다.

또한 같은 조 제2항은 “본인이 피성년후견인, 피한정후견인 또는 피특정후견인인 경우에 가정법원은 임의후견감독인을 선임함에 있어서 종전의 성년후견, 한정후견 또는 특정후견의 종료 심판을 하여야 한다. 다만, 성년후견 또는 한정후견 조치의 계속이 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정하면 가정법원은 임의후견감독인을 선임하지 아니한다.”고 규정하고 있습니다.

​이렇게 임의후견제도는 사적자치원칙을 유지하면서도 동시에 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에는 법원의 개입을 인정하고 있습니다. ​그러면 한정후견개시심판 중에 후견계약이 등기된 경우에도 임의후견이 우선할까요.​ 한정후견개시심판 중에 후견계약이 등기된 경우에도 민법 제959조의 20이 적용된다고 본 사례(2017스515)가 있어, 이를 소개하고자 합니다.

A는 본인에 대한 한정후견개시심판의 항고심 계속 중 후견계약을 등기하였습니다.

​이후 A는 법원에 임의후견감독인 선임청구를 하면서 한정후견개시심판절차의 중단을 요청하였습니다.

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원심 법원은 후견계약의 등기에 불구하고 한정후견을 개시하는 것이 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 보아 항고를 기각하였습니다.

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대법원은 “민법 규정은 후견계약이 등기된 경우에는 사적자치의 원칙에 따라 본인의 의사를 존중하여 후견계약을 우선하도록 하고, 예외적으로 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에 한하여 법정후견에 의할 수 있도록 한 것으로서, ​민법 제959조의20 제1항에서 후견계약의 등기 시점에 특별한 제한을 두지 않고 있고, 같은 조 제2항 본문이 본인에 대해 이미 한정후견이 개시된 경우에는 임의후견감독인을 선임하면서 종전 한정후견의 종료 심판을 하도록 한 점 등에 비추어 보면, ​위 제1항은 본인에 대해 한정후견개시심판 청구가 제기된 후 그 심판이 확정되기 전에 후견계약이 등기된 경우에도 그 적용이 있다고 보아야 하므로, 그와 같은 경우 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정할 때에만 한정후견개시심판을 할 수 있다.”고 판단하였습니다.

​​이에 덧붙여 “민법 제959조의20 제1항에서 정하는 후견계약의 등기에 불구하고 한정후견 등의 심판을 할 수 있는 ‘본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때’란 후견계약의 내용, 후견계약에서 정한 임의후견인이 그 임무에 적합하지 아니한 사유가 있는지, 본인의 정신적 제약의 정도, 기타 후견계약과 본인을 둘러싼 제반 사정 등을 종합하여, 후견계약에 따른 후견이 본인의 보호에 충분하지 아니하여 법정후견에 의한 보호가 필요하다고 인정되는 경우를 말한다.”고 밝히며, 재항고를 기각했습니다.

위 판결은 후견개시 심판청구절차가 법원에 계속 중인 상황에서 요보호자가 후견계약을 체결한 경우에도 민법 제959조의 20 제1항이 적용되어 임의후견이 원칙적으로 우선한다는 법해석을 처음으로 밝힌 의미있는 판결이라 할 것입니다.

다만 위 사안의 경우 대법원은 민법 제959조의 20 제1항의 ‘본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때’에 해당하여 원심의 한정후견개시결정이 정당하다고 보아 재항고를 기각하였습니다.

▲ 박병규 이로(박병규&Partners) 대표변호사

[박병규 변호사]
서울대학교 졸업
제47회 사법시험 합격, 제37기 사법연수원 수료
굿옥션 고문변호사
현대해상화재보험 고문변호사
대한자산관리실무학회 부회장
대한행정사협회 고문변호사
서울법률학원 대표
현) 법무법인 이로(박병규&Partners) 대표변호사, 변리사, 세무사

저서 : 채권실무총론(상, 하)