[미디어파인=박병규 변호사의 법(法)이야기] 의료행위는 인간의 생명과 신체에 관한 영역으로 고도의 전문성과 윤리성이 필요한 분야입니다. 따라서 의료관계법령은 의료인의 자격과 의료기관의 개설 및 운영에 관하여 상세히 규정하고 있습니다.

의료기관을 개설하고 운영하는 과정에서 발생하는 법률적 문제에 대처하기 위하여는 의료관계법령과 판례를 정확히 분석할 능력이 있는 전문가의 도움이 필요하다고 하겠습니다.

최근 이와 관련하여 한의원 의료기관 개설신고허가를 받지 않은 채 이틀간 영업했다는 이유로 1개월 15일간의 한의사면허 자격정지 처분을 내린 것은 과도하다는 취지의 판결이 나와, 이를 소개하고자 합니다.

한의사A씨는 보건소에 의료기관 개설신고서를 제출하였습니다. A씨는 개설신고서에 개원예정일을 12월 1일로 기재했으며, 기재된 날부터 진료를 시작하였습니다. 그러나 이것이 문제가 되어 보건소 직원이 한의원을 방문하였고 결국 바로 진료를 중단하였습니다. 왜냐하면 개설신고서가 12월5일 수리되었기 때문입니다.

이에 대해 보건복지부는 개설신고증이 발급되지 아니하였음에도 2일간 52명의 환자를 진료했음을 이유로, 1개월 15일간 면허 자격정지 처분을 내렸으며, A씨는 이에 불복하여 소송을 제기하였습니다.

A씨가 보건복지부장관을 상대로 제기한 한의사 면허자격 정지처분 취소소송(2018구합73560)에서 법원은 원고A씨의 손을 들어주었습니다.

서울행정법원 행정12부(재판장 홍순욱 부장판사)는 의료기관 개설신고는 (관할관청의)‘수리를 요하는 신고’로서, A씨가 의료기관 개설신고서가 수리되기 전에 영업을 개시한 것은 무신고 영업에 해당한다고 판시하였습니다.

다만, 재판부는 ➀ 무신고 영업에 해당할지라도, A씨는 신고서에 기재한 한의원 개설 예정일에 맞춰 개원한 점, ➁ 행정청은 신고일로부터 7일간 충분한 시간이 있었음에도 수리여부를 결정하지 못한 점, ➂ A씨는 이틀만에 바로 의료업을 중단했고, 개원예정일로부터 며칠 지나지 않은 5일 후 별다른 보정 요구 없이 바로 의료기관 개설 신고가 수리된 점에 비추어 볼 때, “보건복지부가 A씨에게 1개월 15일간 면허자격 정지처분을 내린 것은 법 위반 정도에 비해 A씨가 입게되는 불이익이 너무 과중하여, 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다”고 판시하였습니다.

신고란 사인이 행정주체에 대하여 일정한 사실을 알리는 행위를 의미합니다. 이러한 신고는 다시 행정청에 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 수리를 요하지 않는 신고와 행정청에 일정한 사항을 통지하고 행정청이 이를 수리함으로써 법적 효과가 발생하는 수리를 요하는 신고로 구분됩니다.

​의료기관 개설신고에 대하여 대법원은 1984년경부터 의원급 의료기관 개설신고의 성격이 ‘수리를 요하지 않는 신고’라고 판단하여 왔습니다. 그러나 최근 의원급 의료기관 개설을 위한 신고가 ‘수리를 요하는 신고’라는 취지의 판결을 하였습니다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두44302 판결).

따라서 본 사건에서 A씨가 한 의료기관 개설신고는 보건복지부의 수리를 요하는 신고에 해당합니다.

의료법 제33조 제3항은 “의원ㆍ치과의원ㆍ한의원 또는 조산원을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다”고 규정하고 있습니다.

A씨가 12월 1일 의료기관 개설신고서를 접수했더라도, 12월 5일 개설신고서가 수리되어야 신고의 법적효력이 발생하게 됩니다. 따라서 A씨가 12월 1일 영업을 개시한 것은 무신고 영업에 해당합니다. 따라서 A씨의 진료행위는 의료법 제33조 제3항을 위반한 진료행위에 해당하게 되는 것입니다.

​헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”고 규정하고 있습니다.

행정작용에 있어서 비례의 원칙이란 행정목적과 이를 실현하는 수단 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 원칙으로서, 행정청의 처분이 비례의 원칙에 위반된 경우, 법원은 재량권의 남용을 이유로 그 처분을 취소하거나 무효임을 확인할 수 있습니다(행정소송법 제27조).

이 사건의 경우 A에 대한 한의사면허 자격정지처분을 통하여 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 무분별한 의료기관개설을 차단하고 이를 통한 국민의 건강보호와 증진을 달성할 수 있습니다.

그러나, ➀ A씨의 한의원 영업이 무신고 영업에 해당할지라도, A씨는 신고서에 기재한 한의원 개설 예정일에 맞춰 개원한 점, ➁ 행정청은 신고일로부터 7일간 충분한 시간이 있었음에도 수리여부를 결정하지 못한 점, ➂ A씨는 이틀만에 바로 의료업을 중단했고, 개원예정일로부터 며칠 지나지 않은 5일 후 별다른 보정 요구 없이 바로 의료기관 개설 신고가 수리된 점에 비추어 볼 때, ‘보건복지부가 A씨에게 1개월 15일간 면허자격 정지처분을 내린 것’은 법 위반 정도에 비해 A씨가 입게되는 불이익이 너무 과중하여, 재량권을 일탈·남용한 것이라고 판단하여, 비례원칙에 위반한 위법한 처분이라고 본 것입니다.

▲ 박병규 이로(박병규&Partners) 대표변호사

[박병규 변호사]
서울대학교 졸업
제47회 사법시험 합격, 제37기 사법연수원 수료
굿옥션 고문변호사
현대해상화재보험 고문변호사
대한자산관리실무학회 부회장
대한행정사협회 고문변호사
서울법률학원 대표
현) 법무법인 이로(박병규&Partners) 대표변호사, 변리사, 세무사

박병규 이로 대표변호사  .

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