[미디어파인 칼럼=조하영 변호사의 법률칼럼] 배우자가 있는 사람이 간통을 함으로써 성립하는 간통죄는 ‘국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반 된다’고 판단되어 2015년 폐지되었다. 간통죄가 폐지됨에 따라 부정행위에 대한 형사처벌은 불가능해지고 그러한 행위 역시 범죄로 인정되지 않게 된 것이다.
그러나 형법상 간통죄가 폐기되었더라도, 배우자는 부정행위를 한 부부 일방과 상간남 혹은 상간녀에게 민사상 손해배상청구를 할 수 있다. 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 이는 민법 제 840 조에 따라 재판상 이혼사유가 되므로 상대 배우자가 입게 된 정신적 고통에 대하여 손해배상의무를 져야 하는 것이다.
민사상 손해배상청구가 가능하기 위해서는 제3자가 타인의 부부공동생활에 개입하여 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 혼인의 본질을 침해하거나 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 상대 배우자에게 정신적 고통을 가하는 경우에 해당한다.
그렇다면 제3자인 상간남/녀에게는 항상 위자료 청구가 가능할까? 원칙적으로는 불법행위에 기한 손해배상책임을 지지만 최근 판례는 예외적인 경우 손해배상책임을 지지 않아 위자료 청구가 불가능하다고 판시하고 있다.
그 예로 비록 부부가 아직 이혼하지 않다 하더라도 실질적으로 이미 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 외도행위를 하였다 해도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라 할 수 없을 뿐 아니라 상대배우자의 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어려운 것이다. (대법원 2014. 11. 20. 선고 2011 므 2997 전원합의체 판결)
위자료 청구 소송 시 가장 중요한 쟁점은 부부공동생활이 이미 파탄된 경우가 어떤 경우냐는 것이다. 이에 대법원은 장기간 별거를 대표적인 예시로 들고 있으며 이 외에 개별적 사안에 따라 파탄 여부를 판단하게 된다.
결론적으로 이미 부부생활이 파탄의 지경에 이르렀다면 법원에서 이혼판결이 확정되지 않았다 하더라도 배우자의 부정행위가 부부공동생활의 침해 또는 유지에 방해를 가져오는 것이 아니므로 위자료 청구를 할 수없는 것이다.
실제 사안에서는 위자료를 청구하는 경우나 위자료 청구를 방어하는 경우 모두 부부생활이 이미 파탄에 이르렀는지, 또는 실제 부정행위가 존재했는지 및 위 부정행위로 인하여 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 혼인의 본질을 침해했는지 여부에 대한 입증이나 법리 다툼이 매우 첨예하게 대립하게 된다.
이 때 승소를 위해 흥신소에 의뢰하거나 핸드폰을 몰래 보는 등 무리한 증거 수집을 감행하는 경우가 종종 있는데 불법행위로 수집한 증거의 경우 해당 증거가 유효하게 사용될 수 없는 경우가 있을 뿐 아니라 오히려 더 불리한 상황에 놓일 수 있어 바람직하지 않다. 소송을 준비하는 단계에서 이러한 절차들을 혼자서 진행하는 것은 쉬운 일이 아니므로원활한 해결을 위해서라면 법률전문가의 적절한 도움을 받아 대응을 하는 것이 도움이 될 수 있다.
