[미디어파인 칼럼=박병규 변호사의 법(法)이야기] ‘도로점용허가’란 도로의 구역 안에서 공작물·물건 기타의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용할 수 있는 권리를 허가하는 것입니다. ‘도로점용허가’는 ‘허가’라는 용어를 사용하고 있으나, 일반인에게 허용되지 않는 도로에 대한 특별한 사용권, 즉 ‘도로점용권’을 설정하는 것으로 도로에 대한 특허 사용권을 부여하는 것입니다.

도로법 제61조(도로의 점용 허가)

① 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다.

② 제1항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③ 도로관리청은 같은 도로(토지를 점용하는 경우로 한정하며, 입체적 도로구역을 포함한다)에 제1항에 따른 허가를 신청한 자가 둘 이상인 경우에는 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로의 점용 허가를 받을 자를 선정할 수 있다.

④ 제3항에 따라 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로점용허가를 받을 자를 선정할 수 있는 경우의 기준, 도로의 점용 허가를 받을 자의 선정 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

지난 19. 10. 17. 대법원은 ‘서초구청장이 ’사랑의 교회‘에 허가해준 도로점용 허가 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다’는 이유로 그 취소를 명한 원심 판결을 확정 지었습니다.

서초역 사거리에 있는 ‘사랑의 교회’는 2010년 서초구청의 건축허가를 받아 지상 14층, 지하 8층의 건물로 2013년 완공되었습니다. 서초구청은 ‘사랑의 교회’가 공공도로인 참나리길 지하 2.5m 아래에 있는 1,077㎡부분을 점용할 수 있도록 10년간 도로점용 허가 처분을 내려주었고, 이 처분에 따라 ‘사랑의 교회’는 위 부분을 점용해서 사용해 왔습니다. 이에 서초구의원 등 서초구 주민들은 2011년 서울행정법원에 ‘예배당 건축허가 무효확인’을 구하는 행정소송을 제기하였고, 두 가지 논점을 놓고 8년간 법적 다툼을 이어왔습니다.

① 도로점용 허가권이 주민소송의 대상이 되는지 여부

지방자치법 제17조에 따르면, 주민소송이 대상이 되는 지방자치단체의 행위는 ‘공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득ㆍ관리ㆍ처분에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매ㆍ임차ㆍ도급 계약이나 그 밖의 계약의 체결ㆍ이행에 관한 사항 또는 지방세ㆍ사용료ㆍ수수료ㆍ과태료 등 공금의 부과ㆍ징수를 게을리한 사항’ 에 국한됩니다.

도로점용허가 가 ‘재산의 취득·취득·관리 처분에 관한 사항’에 해당되는 지 여부를 두고, 1·2심은 "도로점용 허가권은 재산적 가치가 있는 물건이나 권리에 해당한다고 볼 수 없어 주민소송 대상이 아니다"라며 본안에 대한 판단 없이 각하 결정을 했습니다. 이에 2016년 대법원은 원심을 파기하고 ‘이 사건 도로점용 허가는 실질적으로 임대와 유사한 행위’이므로 주민소송의 대상이라고 판시하였습니다. 그리고 사건을 서울행정법원으로 환송하였고, 이 사건은 도로점용허가가 적법한지 여부를 두고 다툼이 계속되었습니다.

② 도로점용허가가 서초구청장의 ‘재량권의 일탈·남용’ 해당되는지 여부

이 사건을 환송받은 1심 서울행정법원은 ‘서초구청장이 사랑의교회에 허가해준 도로점용허가가 재량권의 일탈·남용에 해당되는지를 판단하였고, 2017년 1월 ’도로 지하 부분에 설치된 예배당 등은 서초구에 필요한 시설물이 아니라 사랑의 교회 독점적·사적 이용에 제공되는 것‘ 이라며 ’시설물은 영구적인 개인 재산 권리를 설정하는 것과 같아 도로법에 어긋나므로 공공도로 점용 허가 처분을 취소하라‘라고 판결하였습니다.

항소심인 2심 법원 역시 ‘서초구는 재량권을 일탈·남용해 도로점용 허가를 내줬다’며 주민들의 손을 들어줬습니다.

대법원도 ‘사랑의 교회에 사용수익권을 부여한 행위는 타인이 이 공간의 사용가치를 실현할 기회를 없애는 것으로, 도로지하를 사실상 영구적으로 점용하는 길이 누구에게나 열린다면, 공중안전에 대한 위해가 발생할 우려가 있다며’며 ‘서초구청장의 재량권의 일탈·남용에 해당 된다’라고 최종 판결을 내렸습니다.

대법원이 ‘도로점용허가를 취소’하는 판결을 확정함에 따라, 서초구청은 ‘사랑의 교회 예배당 중 참나리길 지하에 있는 1,077㎡ 부분에 대하여 직권으로 건축허가 일부를 취소하거나 변경하는 조치 등을 취해야합니다. 서초구청이 발부한 ’도로점용 허가증‘에 따르면 허가가 취소되었을 때 원상회복 비용은 ’사랑의 교회‘가 부담해야 하며, 이 비용은 390억으로 추산되고 있습니다.

서초구청이 ‘상당한 기간을 정하여’ 도로의 원상회복을 명하였음에도 불구하고, ‘사랑의 교회’가 이에 불복한다면, 서초구청은 이행강제금을 부과할 수 있습니다. 다만, 도로법상 이행강제금은 1,000만원 이하만 부과 가능한 반면, 건축법상 이행강제금은 이를 초과한 액수를 부과할 수 있습니다. ‘사랑의 교회 예배당 중 철거해야 되는 부분’이 어느 법률에 따른 이행강제금을 부과할 수 있을지 한 번 더 다툼이 발생될 것으로 예상되는 만큼 8년 간의 법적 분쟁이 아직 끝나지 않아 보입니다.

▲ 박병규 이로(박병규&Partners) 대표변호사

[박병규 변호사]
서울대학교 졸업
제47회 사법시험 합격, 제37기 사법연수원 수료
굿옥션 고문변호사
현대해상화재보험 고문변호사
대한자산관리실무학회 부회장
대한행정사협회 고문변호사
서울법률학원 대표
현) 법무법인 이로(박병규&Partners) 대표변호사, 변리사, 세무사
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