[미디어파인 칼럼=박병규 변호사의 법(法)이야기] 최근 대법원은 인근주민들의 통행로로 사용되는 토지의 경우, 건축을 할 수 없다는 취지의 판결을 하였습니다. 이하에서는 그 법률적 의미에 관하여 상세하게 살펴보도록 하겠습니다.
원고는 동대문구 a대 126제곱미터(이하 이 사건 토지)의 소유자입니다. 애초에 이 사건 토지 일대는 소외인 갑의 소유이었는데, 그 후 분할되었고, 원고를 비롯한 다른 소유자들의 소유에 속하게 되었습니다. 원고를 제외한 소유자들은 각자의 소유토지 위에 건물을 짓고, 그 무렵부터 각 소유자들은 이 사건 토지를 통행로로 사용하고 있었습니다.
그러던 중, 원고가 이 사건 토지에 건물을 짓기 위하여 관할청에 건축신고를 하였으나, 관할청은 이 사건 토지는 건축법상 도로에 해당하여 건축을 할 수 없다는 사유로 건축신고수리 거부처분을 하였습니다. 이에 원고는 법원에 건축신고수리거부처분 취소소송을 제기한 것입니다. 이에 관하여 1심과 2심을 거쳐 대법원의 판단까지 이르게 되었고, 하급심과 대법원의 판단이 결론을 달리하게 되었습니다.
1심과 2심법원의 판단은 다음과 같습니다.
먼저 이 사건 토지가 도로에 해당하는지에 관하여 살펴본다면, 이 사건 토지는 그 너비가 4미터 미만이며, 시장이나 군수가 이 사건 토지를 도로로 지정한 자료가 없는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 토지는 도로에 해당하지 아니한다. 또한 원고가 이 사건 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 사정이 없으며, 원고가 인근주민들에게 토지사용에 관한 압박을 가하려고 이 사건 소를 제기하였다고 볼 만한 사정이 없으므로, 이 사건 소송의 제기가 신의칙에 반하는 소권의 남용이라고 볼 증거도 없다. 따라서 피고의 이 사건 건축신고반려처분을 취소한다.
이러한 하급심판결에 따른다면 인근 주민들은 주차장에 자동차가 출입할 수 없게 되고, 건물의 출입문을 사용할 수 없게 되는 문제점에 직면하게 됩니다. 따라서 피고 동대문구청장은 대법원에 상고를 하였으며, 이에 대법원은 원심판결을 파기하고 이를 다시 심리하도록 하였습니다.
대법원의 판단은 다음과 같습니다.
원고는 이 사건 토지의 위와 같은 이용상황을 알면서도 이 사건 토지를 취득하였으며, 원고의 건축대로 이 사건 토지위에 건축을 하게 되는 경우 이웃 주민들에게 심대한 어려움이 초래되는 점 및 당초에 피고가 제시한 처분사유와 이 사건 소송에서 추가로 주장한 처분사유의 동일성이 인정되는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 건축신고반려처분은 적법하다.
이 사건 판결의 의미를 음미하기 위하여는 먼저 건축신고에 관하여 살펴볼 필요가 있습니다.
먼저, 건축신고란 사인이 행정주체에 대하여 일정한 사실을 알리는 행위로서, 건축법 제14조에 의한다면 소규모 건축의 경우에는 건축허가는 필요없고, 건축신고만으로도 건축이 가능하도록 규정하고 있습니다. 이를 법률적으로 자체완성적 신고라고 하였으며, 이에 대한 반려처분에 대하여는 취소소송을 제기할 수가 없었습니다.
그러나 2010년도에 전원합의체판결로서 건축신고 반려행위로 인하여 처분의 상대방에게 시정명령이나 이행강제금 및 벌금의 불이익이 존재하며, 이러한 법적 불안정을 해소하기 위하여 건축신고반려행위를 처분으로 인정하는 판례변경이 있었습니다. 이러한 판례의 입장에 따라 건축신고반려행위에 대하여 행정소송을 제기할 수 있게 되었고, 그러한 이유로 이 사건 소송이 가능하게 된 것입니다.
두 번째로, 이 사건 처분이 재량행위인지 기속행위인지에 관한 문제입니다.
건축신고의 취지가 소규모 건축물의 경우에 절차의 간소화 및 시간과 비용의 절감에 있음에 비추어 볼 때, 건축신고수리는 특별한 사정이 없는한 이를 수리하여야 합니다. 그렇다면 건축신고수리를 공익상의 중요성이라는 재량적 판단으로 거부할 수 있는지 문제됩니다. 이에 관하여는 건축법의 규정을 면밀하게 살펴볼 필요가 있습니다.
동법 제14조 제1항은 건축신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있습니다. 동조 제2항은 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조 제5항을 준용한다고 규정하고 있습니다. 건축법 제11조 제5항은 제1항에 따른 건축허가를 받은 경우에는 관련법률의 인허가등을 받은 것으로 본다고 규정하고 있습니다.
한편 과거 대법원은 건축신고는 자기완결적신고로 수리를 요하지 아니한다고 판시하였습니다. 그러나 전원합의체판결을 통하여 건축신고반려의 처분성을 인정하였으며, 그 후 인허가의제를 수반하는 건축신고는 수리를 요하는 신고라고 판시하였습니다. 따라서 건축신고시 형식적 요건 이외에 당해 법률의 입법목적이나 중대한 공익상의 사유와 같은 실질적인 요건도 고려할 수가 있게 된 것입니다.
이러한 일련의 논리 과정을 통하여 대법원은 피고 동대문구청장이 이 사건 건축을 허용하지 아니할 중대한 공익상의 필요를 이유로 건축신고수리를 거부한 것은 적법하다고 본 것입니다.
결국 이 사건 토지가 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있는 상황에서 원고의 건축행위를 허용함으로써 사회공동체와 인근 주민들의 이익에 반하는 결과가 초래된다고 본 것입니다.
[박병규 변호사]
서울대학교 졸업
제47회 사법시험 합격, 제37기 사법연수원 수료
굿옥션 고문변호사
현대해상화재보험 고문변호사
대한자산관리실무학회 부회장
대한행정사협회 고문변호사
서울법률학원 대표
현) 법무법인 이로(박병규&Partners) 대표변호사, 변리사, 세무사
미디어파인 칼럼니스트