[미디어파인 칼럼=박병규 변호사의 법(法)이야기] 상법 제41조는 '영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다'고 규정하고 있습니다.

상법은 영업양도의 실효성을 꾀하고 양수인을 보호하기 위하여 일정한 지역적, 시간적 제한하에 양도인의 영업을 금지하는 부작위의무를 부과하고 있는데, 이를 영업양도인의 경업금지의무라고 합니다.

최근 카페를 양도한 전 주인이 3개월 만에 인근에 다른 카페를 재개업했어도 이를 무조건 경업금지의무 위반이라고 볼 수는 없다는 판결이 나와, 이를 소개하고자 합니다.

A는 2018년 7월 B가 운영하던 카페를 인수하는 권리 양수·양도계약을 체결했습니다. A는 이후 같은 해 9월 이 카페 영업을 시작했는데, 불과 석달 뒤인 12월 B가 400m 거리에 다시 카페를 열었습니다.

이에 A는 "B와의 계약은 상법상 영업양도에 해당하므로, B의 카페 재개업은 상법 제41조에 따른 경업금지 의무를 위반한 것"이라며 B를 상대로 영업금지 등 청구소송을 제기하였습니다.

서울중앙지법 민사21부는 A가 B를 상대로 "B는 카페 영업을 폐지하라"는 취지의 영업금지 등 청구소송(2019가합541495)에서 원고패소 판결을 했습니다

재판부는 "양도계약상 양도 대상이 B가 운영하던 카페의 모든 물적 자산이 아니라 기본 설비에 한정됨을 명시했고, 카페 영업에 필수적인 커피기계 등 핵심 비품 일체를 양도 대상에서 제외하고 있다. 또 양도계약상 카페 영업에 관한 노하우·기술·거래처 등을 양도 내지 승계 대상으로 명시하지 않았다"고 밝힌 후,

"상법상 영업양도는 일정한 영업목적에 의해 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약“이라 전제한 후,

”비록 A가 양도계약 체결 이후 필요에 따라 B에게 에스프레소 머신, 냉동고 등을 인수했더라도 그와 같은 사정만으로 A가 B로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 그 동일성을 유지시키면서 '일체로서' 양도받았다고 보기는 어렵다"고 보았습니다.

그러면서 "바리스타 자격증을 보유한 B는 A와 달리 직접 로스팅한 원두로 제조한 커피도 더불어 판매했지만, A는 B가 판매하지 않던 대추차와 생강차를 판매하는 등 A와 B의 커피 제조방식이나 메뉴가 완전히 동일하다고 보기 어렵다. 결국 이 사건 양도계약이 상법상 영업양도에 해당한다고 보기 부족하다"고 판단했습니다.

위 판결의 취지는 상법상 경업금지의무 위반의 판단에 있어, 경업금지의무가 적용되는 영업양도에 해당하는 지 여부를 먼저 따져봐야 한다는 것으로, 영업양도에 해당하는지 여부에 대한 기준을 제시하고, 이를 토대로 이 사건에 적용하였습니다.

상법상 영업양도는 일정한 영업목적에 의해 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약으로, 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 그 동일성을 유지시키면서 '일체로서' 양도한 경우, 상법상의 영업양도라 볼 수 있다는 것이 판례의 취지입니다.

나아가 법원은 이 사건의 경우, 양도계약상 양도 대상이 B가 운영하던 카페의 모든 물적 자산이 아니라 기본 설비에 한정됨을 명시했고, 카페 영업에 필수적인 커피기계 등 핵심 비품 일체를 양도 대상에서 제외하고 있고, 양도계약상 카페 영업에 관한 노하우·기술·거래처 등을 양도 내지 승계 대상으로 명시하지 않았기에 상법상 영업양도로 볼 수 없다고 판단하였습니다.

결국 상법상 영업양도로 볼 수 없기에 상법 제41조의 양도인의 경업금지의무 규정이 적용될 수 없다는 것입니다.

일반인들이 생각하는 영업양도보다 상법상 영업양도가 훨씬 엄격하다는 점을 명심하고, 양수도계약에 있어서 양수인이 상법 제41조의 보호를 받기 위해서는 위 판결의 취지를 숙지하여 양수도계약을 해야할 것입니다.

▲ 박병규 이로(박병규&Partners) 대표변호사

[박병규 변호사]
서울대학교 졸업
제47회 사법시험 합격, 제37기 사법연수원 수료
굿옥션 고문변호사
현대해상화재보험 고문변호사
대한자산관리실무학회 부회장
대한행정사협회 고문변호사
서울법률학원 대표
현) 법무법인 이로(박병규&Partners) 대표변호사, 변리사, 세무사
미디어파인 칼럼니스트

저서 : 채권실무총론(상, 하)