[미디어파인=박병규 변호사의 법(法)이야기] 부동산 거래를 할 때 직접 당사자 간 거래를 하기 보다는 중개업자를 통해 부동산에 대한 정보를 제공받고, 각 종 계약서를 작성하는 경우가 많습니다. ​공인중개업자는 중개행위에 대한 보수를 제공받고, 중개의뢰인은 중개 대상 부동산의 현황 및 권리관계에 대한 설명을 제공받게 됩니다. 이러한 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사한 관계에 있다고 볼 수 있습니다. 따라서 민법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있다고 보아야 합니다.

민법 제680조(위임의 의의) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다. 제681조(수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다. 한편, 위와 같은 중개업자의 수임인으로서의 선관의무에 대하여 ‘공인중개사법’은 보다 구체적으로 규정하고 있습니다.

공인중개사법 제29조(개업공인중개사등의 기본윤리) ① 개업공인중개사 및 소속공인중개사는 전문직업인으로서의 품위를 유지하고 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 한다.

② 개업공인중개사등은 이 법 및 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 업무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다. 개업공인중개사등이 그 업무를 떠난 후에도 또한 같다.

제30조(손해배상책임의 보장) ① 개업공인중개사는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

​② 개업공인중개사는 자기의 중개사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

공인중개사법은 중개업자의 선관의무를 다하지 못한 경우, 거래 상대방에게 발생한 재산상 손해를 배상할 책임까지 명문으로 규정하고 있습니다.

따라서 중개업자는 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있습니다. 그 의미는 구체적으로 ⑴ 중개대상물의 상태 및 전세권 등 중개 대상물의 권리관계에 관한 사항을 정확하게 설명하고, ⑵ 그에 대한 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하는 것이 될 것입니다. 이러한 의무의 성질 및 내용에 대하여 우리 대법원은 다음과 같이 판시한 바 있습니다.

부동산 중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 민법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 부동산중개업법 제16조에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 부동산중개업법 제17조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 위 권리관계 중에는 당해 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로..(생략) ​대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결 [손해배상(기)]

공인중개사 자격 없는 자가 불법적으로 신축 오피스텔을 중개하였고, 분양관련 법률관계를 제대로 설명하지 못하여, 중개의뢰인에게 분양대금의 손해를 가한 것에 대하여 법원이 손해배상책임을 인정한 사안이 있어, 이를 소개하고자 합니다.

A는 광주에서 ‘OO부동산공인중개사’ 사무실을 운영하였고, 공인중개사 자격이 없는 자였습니다. 그럼에도 불구하고 ‘OO부동산공인중개사 대표 A’로 기재된 명함을 사용하며, B에게 자신을 공인중개사로 소개하며, 한 신축오피스텔 매수를 제안합니다.

그런데 위 신축오피스텔은 이미 C신탁회사와 신축·분양사업에 관한 사업약정 및 대리사무 계약, 분양관리신탁계약을 체결하였고, 위 계약에 따르면 분양대금은 모두 신탁회사가 지정한 계좌로만 수납하고, 신탁회사 날인이 없는 분양계약서는 효력이 없는 것으로 되어있습니다.

B는 2013. 12. 한 신축오피스텔 매매계약을 A의 중개로 체결하고, 분양대금을 신축오피스텔 직원에게 지급하였습니다. 그 당시 매매계약서에는 C신탁회사의 날인은 누락되어 있었습니다. A의 잘못으로 B는 신축 오피스텔의 소유권을 취득하지 못하게 되었음을 이유로, A를 상대로 분양대금 상당액의 손해배상을 청구하였습니다.

광주지방법원은 “B가 공인중개사 자격이 없다 하더라도, A와 중개위임계약에 따라 중개행위를 한 이상 구 공인중개사법 소정 ‘중개업자’에 준하는 내용의 주의의무를 부담한다.” 고 판단하였습니다. 따라서 “B는 중개업자로서 위임계약상 주의의무를 다하지 아니한 채무불이행이 있으므로, A가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.”고 결론지었습니다.

재판부는, “이 사건 분양계약 당시 권리관계 및 법률관계를 제대로 파악하지 아니한 채 B에게 이 사건 오피스텔에 관한 분양계약 체결을 권요한 점, 이 사건 신탁계약에 따른 분양권 행사주체 및 분양대금 납부방법, 분양계약의 효력 유무 및 이 사건 오피스텔의 권리관계 등에 대하여 어떠한 설명도 하지 못하였으므로, A는 위임계약상 주의의무를 다하지 못하였다.”고 설명하였습니다.

나아가, “공인중개사 자격이 없음에도 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용하였고, 적법한 공인중개사 자격이 있는 것처럼 원고에게 행동하여 이 사건 분양계약에 대하여 중개행위를 한 것은 불법행위에도 해당한다.”고 설명을 더하였습니다.

결론적으로, 법원은 “A는 위임계약상 의무불이행을 원인으로 하여 B가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.” 면서, 다만 B가 당시 권리관계에 관한 확인절차를 거치지 않은 점을 고려하여 책임의 범위를 분양대금의 50%로 제한“하였습니다.

공인중개사 자격이 없는 자의 중개행위로 인한 피해가 종종 발생합니다. 이러한 피해를 막기 위하여 무자격 중개업자의 중개행위에 있어서도 ‘중개업자의 주의의무’가 요구되므로, 중개행위 상 발생한 손해에 대하여 배상책임을 인정한 광주지법의 판결을 타당하다고 생각됩니다.

나아가 무자격자의 중개행위로부터 피해를 사전에 방지하기 위하여 반드시 적법한 자격 있는 공인중개사인지 여부를 확인하는 절차가 필요하다고 하겠습니다.

▲ 박병규 이로(박병규&Partners) 대표변호사

[박병규 변호사]
서울대학교 졸업
제47회 사법시험 합격, 제37기 사법연수원 수료
굿옥션 고문변호사
현대해상화재보험 고문변호사
대한자산관리실무학회 부회장
대한행정사협회 고문변호사
서울법률학원 대표
현) 법무법인 이로(박병규&Partners) 대표변호사, 변리사, 세무사

저서 : 채권실무총론(상, 하)