[미디어파인=박병규 변호사의 법(法)이야기] 불이익변경금지의 원칙이란 피고인이 상소한 사건이나 피고인을 위하여 상소한 사건에 대하여 상소심은 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙을 말합니다. ‘불이익변경’이라 함은 피고인에게 미치는 일체의 불이익한 변경이 아니라 중형으로의 변경만을 의미합니다.

대법원도 ‘불이익변경금지원칙은 피고인이 안심하고 상소권을 행사하도록 하려는 정책적 고려에서 나온 제도’라고 판시하여 피고인의 상소권 보장을 위한 필수적 제도임을 확인하였습니다.

​형사소송법 제368조(불이익변경의 금지)

피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.

형사소송법 제396조(파기자판)

① 상고법원은 원심판결을 파기한 경우에 그 소송기록과 원심법원과 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기 충분하다고 인정한 때에는 피고사건에 대하여 직접판결을 할 수 있다.
② 제368조의 규정은 전항의 판결에 준용한다.

최근 피고인만 항소한 재판에서 법원이 성폭력치료·수강명령을 추가하는 것은 불이익변경금지 원칙에 어긋나 허용되지 않는다는 대법원 판결이 나와, 이를 소개하고자 합니다.

2015년 10월 유격훈련 중 병사를 강제추행하고 군용물을 손괴한 혐의 등으로 기소된 A는 1심 군사법원에서 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받았습니다. A와 검찰관 모두 항소했으나 검찰관은 기한 내에 항소이유서를 제출하지 않아 결과적으로 A만 적법하게 항소하게 되었습니다.

군사법원은 A씨가 2015년 11월 전역했다는 이유로 군용물손괴 혐의를 제외한 A씨의 군인 강제추행 혐의 사건을 부산고법으로 이송했습니다.

부산고법은 강제추행사실에 대해 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하면서, 성폭력 치료강의 40시간 수강명령을 추가해 선고했고, A씨의 군용물손괴 사실은 고등군사법원에서 2016년 7월 징역 1년에 집행유예 2년 판결이 확정되었습니다.

대법원 형사1부(주심 이○○ 대법관)는 군인 강제추행 혐의 등으로 기소된 육군 대위 출신 A에게 징역 1년에 집행유예 2년, 40시간의 성폭력 치료 강의 수강을 선고한 원심을 파기하고 최근 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했습니다.(2016도15961).

재판부는 "피고인만이 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다"고 전제한 후, 이어 "성폭력처벌법에 따라 병과하는 수강명령 또는 이수명령은 이른바 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이지만, 의무적 강의 수강 또는 성폭력 치료프로그램의 의무적 이수를 받도록 함으로써 실질적으로는 신체적 자유를 제한하는 것"이라며 "원심이 1심 판결에서 정한 형과 동일한 형을 선고하면서 새로 수강명령 또는 이수명령을 병과하는 것은 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것이므로 허용되지 않는다"고 설명했습니다.

그러면서 "집행을 유예한 징역형의 합산 형기가 동일하다고 하더라도, 원심이 새로 수강명령을 병과한 것은 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것"이라며 성폭력 치료 강의 수강 명령 부분은 빼는 파기자판을 했습니다.

위 판결은 성폭력 치료 강의 수강 명령이 보안처분의 일종에 속하지만, 실질적으로 신체적 자유를 제한하는 것이므로 1심에서 정한 형과 동일한 형을 선고하면서 성폭력 치료 강의 수강 명령을 병과하는 것은 피고인에게 불이익한 변경이라고 본 판결로써, 보안처분인지 여부와 관계없이 피고인의 신체적 자유를 실질적으로 제한하는 처분을 병과한 것인지를 살펴 불이익변경금지를 판단해야함을 확인했다는 점에 그 의의가 있다할 것입니다.

▲ 박병규 이로(박병규&Partners) 대표변호사

[박병규 변호사]
서울대학교 졸업
제47회 사법시험 합격, 제37기 사법연수원 수료
굿옥션 고문변호사
현대해상화재보험 고문변호사
대한자산관리실무학회 부회장
대한행정사협회 고문변호사
서울법률학원 대표
현) 법무법인 이로(박병규&Partners) 대표변호사, 변리사, 세무사